Juiz das Garantias

Todos estamos cansados de tanto ouvir falar sobre o juiz das garantias e o julgamento das ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305 no Supremo Tribunal Federal.

O juiz das garantias foi promulgado pela Lei nº 13.964 de dezembro de 2019, essa legislação foi introduzida em nosso ordenamento jurídico para aperfeiçoar, não tudo, mas algumas questões sobre a legislação penal e processual penal. Dentre tantas alterações temos a previsão do sistema Duplo Juiz, ou seja; o Juiz das Garantias, previsto no art. 3º-B do Código de Processo Penal.

Entretanto, a aplicação desse importantíssimo instituto para o sistema criminal brasileiro está com sua aplicabilidade suspensa, em virtude de decisão liminar do Min. Fux, até julgamento final pelo plenário do STF.

Dito isso, importante esclarecer algumas questões históricas sobre esse modelo que tem gerado grande discussão entre os estudiosos e profissionais da ciência jurídica.

Sistema Duplo Juiz no Mundo

O modelo juiz de garantias teve origem na Alemanha por volta de 1970. A tradução do nome que esse juiz recebe naquele país é juiz de investigações. Sua função, basicamente, é acompanhar os procedimentos investigatórios ou inquéritos policias que buscam a existência de materialidade e indícios de autoria de crimes para sustentar uma futura ação penal.

O juiz das garantias tem a função de decidir sobre pedidos de busca e apreensão, seja pessoal ou domiciliar, interceptação telefônica, captação ambiental, oitiva de testemunhas, medidas cautelares etc.

De acordo com o professor de direito penal Vladimir Aras do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) a primeira experiência com o instituto do duplo juiz foi realizada em Portugal no ano de 1987.

Segundo pesquisas na américa latina apenas Brasil e Cuba não tem o modelo em vigor, até a data de publicação deste artigo. Na Argentina, por exemplo, se tem o juiz das garantias desde 1991, mesmo que, ainda, de forma gradual. E na Itália desde 1988, ou seja; quando promulgada a nossa Constituição Federal já havia pelo mundo a existência do sistema duplo juiz.

Porque Precisamos do Sistema Duplo Juiz?

Bom. Para responder essa questão faremos uso dos mais nobres ensinamentos do Prof. Dr. Aury Lopes Jr. com sua doutrina garantista, atual e, diga-se de passagem, a mais citada pelos tribunais superiores do nosso país (STJ e STF).

Em primeiro lugar devemos nos perguntar quais as espécies de Sistemas Processuais Penais existentes e qual o modelo adotado pelo Brasil. De modo simples adiantamos que existem três espécies, que são: a) sistema inquisitivo; b) sistema acusatório e c) sistema misto.

O Sistema Inquisitivo é composto pelas seguintes características: i) é sigiloso; ii) escrito; iii) não admite contraditório; iv) iniciado pelo próprio julgador; vi) um sujeito acumula as funções de acusar, defender e julgar.

Do contrário, o Sistema Acusatório tem como características i) a publicidade; ii) pode ser oral ou escrito, iii) respeita o contraditório; iv) iniciado pelo acusador; v) imparcialidade do julgador; vi) igualdade entre as partes; vii) distribuição das funções de acusar, defender e julgar.

E o bastante criticado Sistema Misto ou Francês tem como principais características i) iniciado de forma inquisitiva; ii) a instrução probatória fica a cargo do juiz; iii) após a fase instrutória o processo é julgado respeitando o direito de defesa.

Dessa forma, antes da promulgação da Lei 13.964/2019, o entendimento de parte da doutrina era que a Constituição Federal previa o modelo acusatório, mas o Código de Processo Penal previa um sistema misto. Outra corrente doutrinária discordava desse entendimento dizendo que o sistema era acusatório, conforme previsto na Magna Carta que separou as funções entre acusador, defensor e julgador.

Contrariando boa parte da doutrina brasileira o Prof. Dr. Aury Lopes Jr., com quem concordamos, discorda desses entendimentos afirmando que o sistema processual brasileiro era inteiramente inquisitório, em suas palavras:

O processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, ou neoinquisitório se preferirem, para descolar do modelo histórico medieval. Ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a fase processual não é acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o princípio informador era inquisitivo, pois a gestão da prova estava nas mãos do juiz. (Direito processual penal/Aury Lopes Jr. – 18. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. Pág. 50)

Nesse sentido, importante consignar que o art. 3º-A do CPP, incluído pela nova Lei 13.964/2019, vêm para acabar com qualquer dúvida sobre o sistema processual penal adotado em nosso ordenamento jurídico. Na real, nossa Constituição já previa o modelo acusatório, mas ocorre que a lei processual penal era anterior a sua promulgação o que gerava toda essa discussão sobre o tema.

Definido isso, entendemos que as funções dos atores do processo penal devem ser bem distribuídas, sem qualquer hipótese de substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Inclusive, o art. 3º-B deixa claro quando reafirma que é vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação, fato que não surpreende ninguém diante do conhecimento notório e bastante estudado dos princípios da inércia da jurisdição e da imparcialidade do julgador.

O grande problema é que estávamos e, por enquanto, continuamos cometendo um erro histórico que custa um alto preço para nossa civilização, como, a garantia dos direitos fundamentais, a liberdade e o direito ao devido processo legal daqueles que figuram como investigados, acusados ou réus em processos criminais.

Dessa forma, o ponto crucial pelo qual precisamos do juiz das garantias encontrasse intimamente vinculado ao princípio da imparcialidade e a garantia da originalidade cognitiva para que, assim; possamos garantir uma verdadeira estrutura dialética e contraditória.

Não há nada de imparcial no juiz que, conhece de todo o conteúdo da fase de investigação, é quem determina ou autoriza todas as medidas necessárias para obtenção da materialidade e indícios de autoria, recebe a denúncia, conhecendo previamente o preenchimento de seus requisitos mínimos (arts. 41 e 395 do CPP), pois participou da produção de todos os elementos informativos do IP ou PIC, possivelmente, está decidido sobre o caso penal, julgue o processo apenas para confirmar uma decisão que já tomou durante toda a fase pré-processual.

Ocorre, portanto; o efeito confirmatório tranquilizador, conforme os ensinamentos do Prof. Dr. Aury Lopes Jr., pois nenhum ser humano é capaz de se blindar de todo o conhecimento adquirido sobre o caso durante as investigações.

O sistema misto (inquisitório de fato) produz uma total desproporcionalidade para a tese defensiva, porque o juiz se encontra excessivamente sabedor dos fatos e, assim; contaminado. Qualquer tese contrária ao seu entendimento é de entortar o nariz, causando desconforto.

Inclusive os advogados e advogadas militantes da área criminal podem afirmar como na maioria das audiências de instrução, local onde se deveria ocorrer a produção da prova com efetivo contraditório e ampla defesa, existe um claro desprezo para as perguntas da parte antagônica (defesa), bem como suas alegações finais.

Todos sabem disso!

Na real, quem se posiciona contrariamente a esse instituto sabe que passará a ter um maior trabalho na elaboração de suas peças, teses e produção das provas o que, por óbvio, não quer.

Outro ponto crucial, mas que infelizmente não mudará tão cedo, porque foi considerado constitucional pelo STF (ADI 4768) é a disposição dos assentos, a geografia do ambiente das audiências, a localização privilegiada do membro do Ministério Público ao lado do juiz.

Como podemos falar em igualdade quando o próprio ambiente gera desconforto, desproporcionalidade. O réu no último degrau, seu julgador na tribuna, sempre mais acima, com seu acusador ao lado. Precisamos compreender que o visual é de extrema importância para qualquer julgamento.

Portanto, a igualdade deve ser material e não apenas formal (no papel) especialmente onde o leigo não vê, não sente, não compreender e, por vezes, até pensa: “ele também julga”.

Mas, esse não será o fim.

Ainda enfrentaremos grandes problemas, como, por exemplo, a já mencionada proibição da iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação (art. 3º-A) e a falta de revogação expressa da segunda parte do caput do art. 156 do CPP, que diz: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:”.

É claro que a própria legislação nos mostra a solução, conforme previsto no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que diz: “§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”

Nesse sentido, caminha grande parte da doutrina. Contudo, sabemos que poderá ocorrer, como quase sempre acontece, algumas arbitrariedades por questões de entendimentos diversos. Assim, com certeza essa será uma questão que baterá às portas dos Tribunais de Justiça e das Cortes Superiores para que possam dirimir a controvérsia.

Enfim, o Juiz das Garantias evidentemente é um avanço extremamente necessário e o legislativo demorou muito para que se fizesse uma mudança significativa na legislação processual penal brasileira. E ainda esperamos uma reforma geral no Código Penal e Código de Processo Penal.

Assim, aguardamos o resultado final das ADIs no Supremo Tribunal Federal para que sejam julgadas improcedentes as ações lá propostas, pois o sistema acusatório e o instituto do duplo juiz serão de grande serventia ao sistema de justiça brasileiro.

Wendel Santana, advogado criminalista, OAB/SP 459.681

Carapicuíba, 23 de junho de 2023

Bibliografia

(Direito Processual Penal / Aury Lopes Jr. – 18. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.)

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13964.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm

https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5840373

https://jus.com.br/artigos/95989/a-figura-do-juiz-das-garantias-no-contexto-internacional-e-nacional