Presidente Bolsonaro e o Crime de Prevaricação

1. Breve Histórico

Com frequência, o presidente Bolsonaro se envolve em polêmicas e, por vezes, divulga informações falsas.

Dessa vez, no dia 12/07/2021, após encontro com o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) promovido para discutir as providências em relação à suspeita de irregularidades na compra da vacina indiana o Presidente afirmou “O que eu entendo que é prevaricação se aplica a servidor público e não se aplicaria a mim”.

Considerando que o Presidente não tem formação ou conhecimento jurídico capaz de embasar suas declarações, este artigo tem como objetivo analisar de forma técnica e jurídica os motivos pelos quais o Presidente Jair Bolsonaro está completamente errado em sua afirmação.

Esta análise se baseia nas normas jurídicas em vigência e nos moldes dos melhores ensinamentos doutrinários, com relação aos ramos do Direito emergentes no caso.

2. Crime de Prevaricação

O Título XI do Código Penal trata dos crimes contra a Administração Pública. O crime de prevaricação está previsto no art. 319, no capítulo I, que contém os crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral.

Esse crime tem como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública. Além disso, somente pode ser praticado pelo funcionário público (sujeito ativo), pois trata-se de crime próprio.

As condutas praticadas pelo sujeito ativo abrangem:

a. Retardar;

b. Deixar de praticar ou

c. Praticar violando a lei expressa.

Todos os atos praticados devem ser atos de ofício, ou seja, o agente tem o dever funcional de fazê-lo ou não.

É uma espécie de crime doloso (art. 18, I, do CP) e o agente pratica ou não pratica o ato com pretensão de satisfazer interesse ou sentimento próprio. Sendo isso necessário para caracterizar o crime de prevaricação.

3. Servidor Público?

3.1 No Direito Constitucional

A Constituição Federal de 1988, no capítulo VII, seção II traz expressamente o termo Servidores Públicos, mas não define expressamente a nomenclatura correta para cada cargo, emprego ou função pública.

Isso não é surpresa, pois como ensinou o grande doutrinador Hely Lopes Meirelles:

O Direito Constitucional se interessa pela estrutura estatal e pela instituição política do governo, ao passo que o Direito Administrativo cuida, tão somente, da organização interna dos órgãos da Administração, de seu pessoal e do funcionamento de seus serviços, de modo a satisfazer as finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas. (MEIRELLES, 2020, p. 40)

Sendo assim, não será na constituição que encontraremos melhor resposta para afirmação do Presidente da República.

3.2 No Direito Administrativo

O termo agente público simboliza apenas um gênero do qual podemos repartir em cinco espécies e, conforme a doutrina administrativa, são diferenciadas de acordo com suas características, como, por exemplo, função, investidura, remuneração e vínculo com a Administração Pública.

A definição doutrinária de maior abrangência classifica os agentes públicos em cinco espécies, que são: i) agentes políticos, ii) agentes administrativos ou servidores públicos, iii) agentes honoríficos, iv) agentes delegados e v) agentes credenciados.

Em resumo, o Presidente da República se classifica como agente político.

Esses agentes são responsáveis por decidir e traçar os rumos do Estado e exercem funções governamentais, judiciais ou quase judiciais, atuando com plena liberdade funcional. São exemplos, os chefes do Poder Executivo (presidente, governador e prefeito) e auxiliares, representantes diplomáticos, integrantes do Poder Legislativo (deputados e senadores).

3.3 No Direito Penal

O conceito de funcionário púbico, para os efeitos penais, está previsto no art. 327 do Código Penal, que diz:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Nesse sentido, podemos entender que a principal característica do funcionário público pode ser o cargo público, emprego público ou a função pública.

O cargo público é criado por lei, com suas especificações, em número determinado e sempre pagos pelo Estado. É o típico caso dos servidores públicos.

Emprego público relaciona-se aos contratados pela Administração Pública, mas em regime de contratação celetista. Podem ser, também, pessoas contratadas para serviços temporários. São exemplos, cartorários, funcionários de sociedades de economia mista, dentre outros.

Por fim, a função pública que pode ser desempenhada por qualquer pessoa, por vezes sem remuneração, para o exercício de atribuições do Estado em qualquer dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).

O conceito penal de funcionário público é ainda mais abrangente, uma vez que prevê até mesmo a forma equiparada (§1° do art. 327).

4. Considerações Finais

Conformo o exposto, são funcionários públicos, para os efeitos penais, o Presidente da República, os membros do Congresso Nacional e Tribunais, os servidores públicos, os jurados no tribunal do júri, mesários eleitorais, etc. Além daqueles que exercem cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalhem nas empresas prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas para executar atividades típicas da Administração Púbica.

Portanto, encontra-se inteiramente equivocado o entendimento e a fala do Presidente da República Jair Bolsonaro, de modo que plenamente possível seu enquadramento no referido crime, caso venha a ser provada a prática de uma das condutas descritas no tipo previsto no art. 319 do Código Penal.

5. Procedimento, conforme art. 86 da Constituição Federal

a. A denúncia deve ser oferecida pelo Procurador Geral da República (legitimidade ativa).

b. A denúncia deve ser admitida por dois terços da Câmara dos Deputados (condição de procedibilidade).

c. Competência originária para julgamento no Supremo Tribunal Federal (foro por prerrogativa de função).

d. Se recebida a denúncia, pelo STF, o Presidente ficará suspenso de suas funções.

e. Decorrido 180 dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento com regular prosseguimento do processo.

f. O Presidente somente estará sujeito a prisão após trânsito em julgado da sentença condenatória.

Referências

MEIRELLES, Hely Lopes. BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 44. ed. São Paulo: Malheiros, 2020.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

JESUS, Damásio de. ESTEFAM, André. Parte especial: crimes contra a fé pública a crimes contra a administração pública – arts. 289 a 259-H do CP. Direito penal vol. 4. 20. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

BRASIL. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm.

BRASIL. Constituição Da República Federativa Do Brasil De 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

Por Wendel Santana, bacharel em Direito e Carina Biaggio, advogada.

Carapicuíba, 23 de julho de 2021.